証拠の同意とは？撤回はできないのか。

弁護士
岡本 裕明

伝聞証拠であっても、証拠として用いることについての相手方の同意を得ることで、裁判所に証拠として提出することが許容されることになります。今回は、この「同意」の中身について考えてみましょう。

　刑事訴訟法を学んだことがある方であれば、刑事裁判において伝聞証拠を証拠として用いることが原則として禁止されていることは御理解されているのではないでしょうか。
　実際に、裁判員裁判等においては、伝聞証拠を多用するのではなく、法廷の場において、実際に証人を尋問するような形で事実認定に資する証拠が取調べられています。
　他方で、裁判員裁判以外の裁判を傍聴された方の中には、被告人の罪状認否を終え、検察官による冒頭陳述までは、何のことを話しているのか理解できていたものの、その後の証拠調べに入った後、検察官が何らかの書面を長々と読み始めた段階で、何の話をしているのか分からなくなってしまったという方も多いように思います。
これは、検察官が証拠採用された書証の要旨を読み上げているのですが、基本的には書証は全て伝聞証拠にあたるはずです。にもかかわらず、多くの伝聞証拠が証拠として採用され、検察官によって要旨を読み上げられているのは何故でしょうか。
　それは、伝聞証拠であっても、相手方の同意がある場合には、例外的に証拠として用いることが許されており、ほとんどの裁判においては、多くの検察官請求証拠に対して、弁護人がその多くを同意しているためです。
一体、それは何故なのでしょうか？また、同意とは誰がするものなのでしょうか？自身にとって不利益そうな証拠に対して同意してしまった場合、その同意を撤回することはできるのでしょうか。
　今回は、証拠意見としての「同意」とは何なのかについて解説させていただこうと思います。

１．法律の定め

弁護士
岡本 裕明

まずは伝聞証拠や、証拠意見としての「同意」が法律上、どのように定められているのか確認してみましょう。

まずは、伝聞証拠や、証拠に対する「同意」が、法律上、どのように定められているのかについて確認してみましょう。

刑事訴訟法

第３２０条
　第３２１条乃至第３２８条に規定する場合を除いては、公判期日における供述に代えて書面を証拠とし、又は公判期日外における他の者の供述を内容とする供述を証拠とすることはできない。
第３２６条
　検察官及び被告人が証拠とすることに同意した書面又は供述は、その書面が作成され又は供述のされたときの情況を考慮し相当と認めるときに限り、第３２１条乃至前条の規定にかかわらず、これを証拠とすることができる。

詳しくみる

　刑事訴訟法第３２０条は、「公判期日における供述に代えて書面を証拠と…とすることはできない」と定めています。ですから、例外は色々とあるのですが、原則として裁判所に書面を証拠として提出することは許されないことになります。そして、その例外の内の１つが、刑事訴訟法第３２６条の定める「同意」です。
　よく見ていただきたいのは、同意の主体として、「検察官及び被告人」と定められており、弁護人は同意の主体として定められていない点です。
　もっとも、この証拠意見について、裁判官が被告人に意見を求めることはほとんどありません。弁護人に確認しています。それは、弁護人には、被告人の代理人として、被告人に代わって同意・不同意の意見を述べることができると考えられているからです。

２．同意のメリット

弁護士
岡本 裕明

弁護人として検察官請求証拠について同意するメリットはあるのでしょうか。考えてみましょう。

検察官は、被告人の犯罪行為を明らかにするために、裁判所に証拠調べを請求しているはずです。つまり、検察官請求証拠は、そのほとんどが、被告人の犯罪行為を立証する内容を含むものといえるでしょう。
　そうであれば、原則的にそのような証拠は、弁護人の立場からすれば、全て不同意にすべきようにも考えられます。しかし、実務上、検察官請求証拠に対して、弁護人から同意意見が述べられることは決して珍しくありません。
　その理由の１つとして、裁判の長期化を防ぐという点があろうかと思います。仮に、検察官請求証拠に対して不同意意見を述べた場合、検察官は、当該書証の作成者の尋問を求めることになるでしょう。
　書面の作成者を尋問したところで、書面の内容と同じ内容の証言がなされることが明らかな場合などには、書証に同意してしまうということも合理的な弁護方針になり得るのです。
　特に、被害者の供述調書等との関係では、供述調書の中に、反対尋問を行うことによって弾劾したい事実が含まれていたとしても、裁判所の前で深刻な被害感情を供述されるデメリットを鑑みて、被害者の尋問を回避するために、書証に同意することも考えられます。
　更に、書証に同意してしまえば、ほとんどの場合は、その日の裁判の中で、直ちに、同意が得られた証拠の証拠調べが行われることになります。証拠調べが行われた証拠や、当該証拠から認定できる各事実との関係では、証拠隠滅が不可能になることになるでしょうから、証拠調べの段階でまだ保釈が許可されていない場合には、保釈の許可を得るために、証拠に同意意見を述べるという考え方もあり得るかと思います。

３．同意の撤回や無効の主張

弁護士
岡本 裕明

一度同意してしまった場合、その同意を取り消すようなことはできないのでしょうか。

　以上のように、検察官請求証拠に同意することに合理性があることは確認できました。とはいえ、被告人の犯罪を立証するために証拠ですから、そのような証拠を同意することにリスクが存在することは否定できません。
では、そのようなリスクが顕在化した後に、改めて証拠意見を変更する（同意意見を撤回する）ことは可能なのでしょうか。
　この点について、東京高等裁判所平成２３年１２月１日（判決時報６２巻１２６頁）は、「同意の撤回は、相手方の訴訟上の利害に重大な影響を与えることや、手続を著しく混乱させるおそれのあることなどを考えると…裁判所が撤回の必要性を裏付ける特別の合理的理由があると認めてその裁量により許可した場合に限って許される」と判示しております。
　実際に、この事案では撤回は否定されていますし、実務上、一度、同意してしまった以上、撤回を裁判所に認めさせることは非常に困難といえるでしょう。
特に、同意された証拠については、直ちに裁判所によって証拠調べがなされてしまうケースも多く、既に裁判所が証拠として扱ってしまっている以上、同意を撤回することは許されません。
　では、撤回ではなく、もともと無効な同意だったのだという主張は可能でしょうか。この点は、上述したように、本来的に同意できるのは被告人であるにもかかわらず、実際に同意意見を述べるのは弁護人であることから、被告人と弁護人の間で意思疎通が図られていなかった場合によく問題となります。
　この点について、大阪高等裁判所平成２９年３月１４日（判例時報２３６１号１１８頁）は、「被告人の言い分が明らかになった段階では、原審裁判所にも本件各調書の内容が被告人の言い分と重要な部分で対立していることが明らかになったのだから、原審裁判所としては、弁護人が本件各調書について「同意、ただし、信用性を争う。」旨意見を述べたことが被告人の真意に沿うものであるかどうかを確認し、真意に沿うものであることを確認できたのでない限り、原審弁護人の上記証拠意見は同意としての効力を有しないとして、本件各調書を証拠排除しなければならなかった」と判示しています。

４．証拠についての同意意見と弁護活動

弁護士
岡本 裕明

弁護人としては、証拠意見についてどのように考え、どのように弁護活動を行うことになるのでしょうか。

　検察官請求証拠に同意することが合理的なケースは存在します。しかし、重複する指摘になってしまいますが、本来的には被告人の犯罪行為を立証するために用いられるものですから、同意意見を述べるかどうかについては慎重な検討が必要になります。
　また、本来的に同意する権利を有しているのは被告人であって弁護人ではありませんから、弁護人と被告人の間で意思疎通をしっかり行っておく必要があります。証拠の意見について適切な意思疎通を行うためには、書証の差入は絶対的に必要だと私は感じております。書証自体を確認しなければ、被告人が証拠意見を検討することは困難ですし、面会室の中で一枚一枚示すのでは、時間がかかり過ぎてしまうためです。
　特に、一度、同意意見を述べてしまった以上、その同意意見を撤回することが極めて困難であることも、同意意見について慎重な検討を求めるべき一つの理由となるでしょう。
　上述した大阪高等裁判所の裁判例とは異なり、弁護人による同意意見を有効として、同意対象となっている証拠を排除しなかった裁判例として、東京高等裁判所令和４年９月１６日判決（高等裁判所刑事裁判速報集令４号２５２頁）は、「各供述調書の写しの差し入れを解任前弁護人から受けていたかどうかはともかくとして、…被告人は各被害者の各供述内容が自分の言い分と一部食い違っていることを了解していたものと認められ…被告人自身…被害者の言うことは争わないと陳述していることや、解任前弁護人が、各被害者の各供述調書について、その一部を不同意としたり…あるいは信用性を争う旨の留保を付すなどして…証拠意見を述べたこと」などを指摘して、弁護人の証拠意見が被告人の意思を踏まえたものであったとしています。
　証拠意見が無効であることを主張する際には、上述した内容も踏まえて、弁護人の証拠意見が被告人の意思を反映させたものとはなっていなかったことを指摘していくことになろうと思います。

５．まとめ

弁護士
岡本 裕明

証拠に同意することの意味について御理解いただけましたでしょうか。

　以上のとおり、検察官請求証拠を同意することについては、弁護方針として合理性を有する場合がある一方で、被告人の犯罪行為が立証され易くなってしまうという危険性があります。特に、同意対象となる証拠の中に、被告人の言い分と異なる内容が含まれているケースについては、当該証拠を同意するかどうかについて慎重な判断が必要となるでしょう。
　さらに、同意を撤回することや、その同意が無効であったことを主張することも非常にハードルが高いものといえます。それでも、同意の有効性が否定され、同意対象となった各証拠が証拠から排除された裁判例も存在します。
　もし、御自身の意に反して、弁護人によって証拠が同意されてしまったというお悩みをお持ちの方がいらっしゃるようでしたら、お気軽に弊所まで御相談いただければと思います。